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<2>피압수자가 압수수색 참여 포기해도 변호인에게는 참여를 통지해야하는지 여부
2021-08-09 최준영변호사

본문

. 판단

 

1) 사법경찰관 공소외 1 경위는 2019. 10. 25. 09:00경 피고인의 주거지에서 의정부지방법원 판사가 발부한 2019. 10. 24.압수수색검증영장(이하 이 사건 영장이라 한다)에 기초하여 피고인 소유의 컴퓨터 본체 1(이하 이 사건 컴퓨터라 한다), 갤럭시 노트8 휴대전화 1(이하 이 사건 휴대전화라 한다)를 경찰서로 반출하는 방식으로 압수하였다.

 

2) 당시 피고인은 이 사건 컴퓨터 및 휴대전화에 대한 각 원본반출확인서 중 본인은 디지털기기·저장매체 봉인과정에 참여하여 봉인에 이상이 없음을 확인하였고, 봉인 해제, 복제본의 획득, 디지털기기·저장매체 또는 복제본에 대한 탐색·복제·출력과정에 참여할 수 있음을 고지받았으며, 위 과정에 참여하지 않겠습니다라고 기재된 부분에 자필로 ‘V’ 표시를 하고 서명·무인을 하였다.

 

3) 그 직후 시행된 제1회 경찰 피의자신문에서, 피고인은 ‘4~5년 전부터 피시방, 노래방 등 화장실 쓰레기통에 인터넷으로 구매한 몰래카메라를 설치하여 여성의 음부 등을 촬영하였고, 그 영상을 이 사건 컴퓨터 하드디스크에 저장해 두었다라고 진술하였다.

 

4) 공소외 2 경장은 2019. 10. 25. 이 사건 컴퓨터의 하드디스크를 탐색하여 피고인이 몰래카메라로 촬영한 것으로 보이는 다수의 동영상 파일 등을 발견한 후 그 취지 등을 담은 수사보고를 작성하고, 거기에 동영상 파일이 저장된 폴더 화면을 촬영한 사진을 첨부하였다.

 

5) 한편 검사는 2019. 10. 25. 피고인에 대한 구속영장을 청구하였고, 의정부지방법원 판사는 2019. 10. 26. 피고인의 국선변호인으로 공소외 3 변호사를 선정한 다음 피고인에 대한 구속 전 피의자 심문을 거쳐 구속영장을 발부하였다.

 

6) 피고인은 2019. 10. 29. 2회 경찰 피의자신문에서 ‘2011년경부터 2019년경까지 이 사건 쟁점 공소사실 기재 각 범행 장소를 포함하여 피시방, 병원, 노래방 등 총 여섯 곳의 화장실에 몰래카메라를 설치하여 타인의 신체를 촬영하였다라고 진술하면서 연도별 범행 장소를 특정하였다.

 

7) 공소외 1 경위, 공소외 4 경사, 공소외 2 경장은 2019. 10. 30. 그들의 사무실에서 이 사건 컴퓨터에 내장된 세 개의 하드디스크를 한 개씩 맡아 탐색한 후, 각자 자신이 찾은 불법 촬영 동영상의 재생장면(각 동영상 파일별로 1개의 장면)을 캡처하여 해당 동영상 파일 정보를 캡처한 이미지와 함께 출력하였다(위 출력물을 모두 합하여 이하 이 사건 출력물이라 한다).

 

8) 그런데 수사기관은 피고인의 국선변호인에 대하여 위와 같은 이 사건 컴퓨터의 탐색·복제 및 이 사건 출력물의 생성 절차에 관한 사전통지를 하지 않았고, 피고인이나 위 국선변호인이 위 절차에 참여하지도 않았다.

 

. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 설령 피고인이 수사기관에 이 사건 컴퓨터의 탐색·복제·출력과정에 참여하지 않겠다는 의사를 표시하였다고 하더라도, 수사기관으로서는 2019. 10. 30. 수사기관 사무실에서 저장매체인 이 사건 컴퓨터를 탐색·복제·출력하기에 앞서 피고인의 국선변호인에게 그 집행의 일시와 장소를 통지하는 등으로 위 절차에 참여할 기회를 제공하였어야 함에도 그러지 않았다.

 

 

. 1) 그러나 위와 같은 사실관계 및 기록을 통하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 모두 종합하여 보면, 수사기관의 위와 같은 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 않고, 오히려 이 사건 영장의 집행을 통해 수집된 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우에 해당한다고 볼 여지가 충분하다.

 

) 수사기관은 2019. 10. 25. 당시 피압수자로서 유일한 참여권자이던 피고인으로부터 이 사건 컴퓨터의 탐색·복제·출력과정에 참여하지 않겠다는 의사를 확인한 후 이 사건 컴퓨터에 대한 탐색을 시작하였다. 위 탐색 당시 이 사건 컴퓨터 하드디스크에 불법 촬영 영상물이 저장되어 있다는 피고인의 진술도 나온 상태였다.

 

) 그 후 피고인의 국선변호인이 선정될 무렵에는 이미 수사기관이 이 사건 컴퓨터에 대한 탐색을 어느 정도 진행하여 압수 대상 전자정보가 저장된 폴더의 위치 정도는 파악하고 있었던 것으로 보인다.

 

) 피고인의 국선변호인이 수사기관에 이 사건 영장의 집행 상황을 문의하거나 그 과정에의 참여를 요구한 바 없다.

 

) 이 사건 영장 집행 당시 피압수자의 참여 포기 또는 거부 의사에도 불구하고 압수·수색 절차 개시 후 선임 또는 선정된 그 변호인에게 별도의 사전통지를 하여야 한다는 점에 관하여 판례나 수사기관 내부의 지침이 확립되어 있었던 것은 아니다.

 

) 수사기관은 이 사건 영장의 집행 과정에서 피고인이 2011년경부터 피시방, 노래방 등의 화장실에 설치해 둔 몰래카메라를 통해 수백 명에 이르는 피해자들의 신체를 촬영해 둔 영상물을 압수하였고, 그중 296건에 대한 범행을 기소하였다(이 사건 쟁점 공소사실이다). 피고인은 수사기관 및 법정에서 위 범행을 모두 자백하였다.

 

 

3. 마치며

 

대법원은 변호인의 참여권은 피압수자의 보호를 위하여 변호인에게 주여진 고유권인바, 설령 피압수자가 수사기관에 압수·수색영장의 집행에 참여하지 않는다는 의사를 명시하였다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 그 변호인에게는 압수·수색영장의 집행에 참여할 기회를 별도로 보장하여야 한다고 판시하였습니다. 따라서 이 사건 이 사건 영장을 집행한 수사기관이 압수절차를 위반하였다고 판단한 것은 정당하다고 보았습니다.

 

다만, 적법한 절차에 따르지 않고 수집한 증거 및 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거라고 할지라도, 획일적으로 증거능력을 부정하는 것은 실체적 진실 규명을 통한 정당한 형별권 실현도 헌법과 형사소송법이 형사소송절차를 통해 달성하려는 중요한 목표이자 이념임을 고려할 때 옳지 않은바, 이 사건 영장에 따른 압수·수색의 경위, 이 사건 영장의 집행 당시에 시행되던 전자정보에 대한 압수절차 관련 규정, 압수된 증거의 입증 취지, 절차 위반에 이른 경위와 그에 대한 수사기관의 인식과 의도, 이 사건 범행의 내용과 죄질 등을 종합적으로 고려하여 위법수집증거 배제 원칙의 예외에 해당하는지 여부를 신중히 판단해야 한다고 보았습니다.

 

위와 같이 위법수집증거라 하더라도 예외에 해당하는 경우가 있기 때문에, 이 점 유의하시면 좋을것 같습니다.

 

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